Recentemente, teve-se notícia de que uma empresa dos Estados Unidos, com o objetivo de impedir futuros litígios em ações individuais ou coletivas propostas por seus acionistas, pretendia inserir cláusula de arbitragem em seu estatuto. A companhia aguardava apenas o sinal verde da Securities and Exchange Comission (SEC), a CVM americana, para realizar a oferta pública de ações. A questão parece ser controversa nos EUA, pois a SEC tende a se opor a ofertas públicas de empresas cujos estatutos exijam arbitragem e proíbam ações coletivas.

Relevadas as peculiaridades do direito americano, essa questão enseja um debate instigante que existe também em nosso país e que envolve questões como força obrigatória da cláusula de arbitragem e direito de acesso à Justiça dos sócios minoritários. Nesse contexto, quais as medidas de que podemos lançar mão para evitar que perplexidades como as relatadas impliquem entraves na inserção de cláusulas arbitrais em estatutos sociais e, de outro lado, violações a direitos de minoritários?

A arbitragem é método de resolução de conflitos que, especialmente em litígios complexos e de alto valor envolvido, vem, a cada dia, conquistando espaço no Brasil. Esse sucesso pode, em boa medida, ser atribuído à força obrigatória que a atual Lei de Arbitragem, promulgada em 1996, atribuiu à cláusula de arbitragem, bem como à inclusão do parágrafo 3º ao artigo 109 da Lei das S.A., em 2011. Nossa legislação prevê formas de obrigar as partes de um contrato dotado de cláusula arbitral a se valerem desse método de solução de controvérsias. Após um período de incertezas, o instituto firmou-se no país e é hoje uma opção concreta para os que buscam uma alternativa extrajudicial na solução de litígios envolvendo direitos patrimoniais disponíveis.

É recomendável que a arbitragem seja acessível a todos os sócios

Um exemplo de controvérsias para as quais a arbitragem tem sido empregada são justamente os conflitos societários. A possibilidade de uma solução mais célere, perante um tribunal especializado e mediante processo sigiloso tem sido vista como forte atrativo do instituto. Uma economia pujante, um mercado de capitais maduro e um mercado de fusões e aquisições aquecido como os nossos trazem consigo contendas que demandam especialização não só do advogado mas também do julgador. E, de fato, conforme pesquisa realizada pela Associação Brasileira de Jurimetria, os temas mais recorrentes em demandas de invalidação de deliberações sociais de sociedades anônimas são questões normalmente complexas, tais como aumento de capital, eleição de administrador, aprovação de contas e realização de negócio ruinoso. Logo se vê porque as grandes companhias e seus sócios têm lançado mão da arbitragem.

Nesse contexto de valorização da arbitragem, especialmente no direito societário, surge a polêmica questão do direito de acesso à Justiça dos sócios minoritários. Há razoável consenso no sentido de que, quando a sociedade é constituída já com cláusula compromissória, todos os sócios estão vinculados à arbitragem. Mas discussões surgem quando a cláusula é inserida por posterior alteração do estatuto social, sem que tenha havido votação unânime, ou, especialmente, quando novo sócio passa a integrar a sociedade, sem expressamente manifestar concordância com a arbitragem.

O tema é polêmico. Existem aqueles que equiparam a cláusula compromissória a um contrato de adesão, defendendo que o acionista só estará vinculado se manifestar, expressa e formalmente, a aquiescência à cláusula, pois o acesso à jurisdição estatal é um direito essencial do acionista (artigo 109, parágrafo 2º da Lei das S.A.). Alguns sustentam não haver hipossuficiência do acionista a justificar a posição mencionada. Existe também entendimento mais radical, no sentido de que a maioria poderia impor a cláusula à minoria, mediante alteração do estatuto social. Outros, ainda, pensam que os acionistas que ingressem na sociedade estão submetidos à cláusula, mas não os que, já compondo a sociedade, tenham se oposto à deliberação que alterou o estatuto.

A questão ainda não passou, suficientemente, pelo crivo do Judiciário e é difícil apontar qualquer tendência como prevalente. Contudo, a fim de serem reduzidas as incertezas que envolvem a controvérsia, é desde logo possível tomar certos cuidados. O primeiro é conceder transparência e acesso à informação, de maneira que haja sempre a preocupação de se informar os atuais e potenciais sócios sobre a adoção da cláusula compromissória. Também recomendável é que, sob o aspecto dos custos envolvidos, a arbitragem seja acessível a todos os sócios. Deve-se, ainda, procurar-se garantir que a declaração de vontade dos sócios sobre a cláusula compromissória - pelo sim ou pelo não - seja manifestada expressa e induvidosamente.

O assunto é multifacetado e merece maior reflexão. De todo modo, importante é que, de um lado, as companhias se esmerem em elaborar cláusulas transparentes e em lhes conferir notoriedade, inclusive abrindo a questão para o debate com os minoritários, e, de outro, que os acionistas potenciais procurem se informar especificamente sobre esse aspecto, de modo que possam levá-lo em conta ao avaliarem ingressar em determinado quadro societário. O equilíbrio entre essas duas condutas pode, pensamos, levar a uma solução razoável para essa palpitante questão.