No dia 29 de junho de 2012 os contribuintes foram despertados com mais uma surpresa da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Naquela data foi publicada a Instrução Normativa 1.277, de 28 de junho de 2012, que “institui a obrigação de prestar informações relativas às transações entre residentes ou domiciliados no Brasil e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados”.

Mais uma obrigação é criada caros leitores, mais uma obrigação declarativa foi impingida aos contribuintes por instrução normativa, esse “decreto-lei” fiscal autoritariamente baixado pelo criativo Fisco-legislador urdido nas sombras da repartição. Mais uma vez, sem ser chamado ao debate, o contribuinte é o último a saber da existência de mais um novo dever que recai, exclusivamente, sobre seus ombros e, principalmente, sobre seus bolsos.

E o dever não é nada simples. De acordo com a IN deverão ser informadas todas as transações entre residentes ou domiciliados no Brasil e residentes ou domiciliados no exterior envolvendo serviços e intangíveis, bem como quaisquer outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas, físicas ou jurídicas, ou de entes despersonalizados (art. 1º), o que abrange, em especial, (i) as operações de exportação e importação de serviços, intangíveis e demais operações (art. 1º, §6º, I) e (ii) as operações realizadas por meio de presença comercial no exterior relacionada à pessoa jurídica no Brasil (art. 1º, §6º, II).

Com relação a essa última expressão, é interessante observar que a IN 1.277/2012 adota a definição de presença comercial no exterior da pessoa jurídica no Brasil constante da alínea “d” do artigo XXVIII do GATS onde esta significa “qualquer tipo de estabelecimento comercial ou profissional, inclusive sob a forma: (i) da constituição, aquisição ou manutenção de uma pessoa jurídica, ou (ii) da criação ou manutenção de uma sucursal ou escritório de representações, no território de um Membro para o propósito da prestação de um serviço, (...)”. Ou seja, o parágrafo 6º do artigo 1º estende as obrigações de que trata a IN às atividades exercidas por meio de quaisquer subsidiárias no exterior, sejam elas controladas, coligadas ou meras participadas do contribuinte brasileiro.

A amplitude do escopo da nova obrigação de declaração é, pois, imensa. Abrange toda e qualquer operação que produza variações patrimoniais, ou seja, qualquer receita ou despesa incorrida por pessoa física e/ou jurídica no Brasil frente a residentes no exterior deverá ser declarada ao Fisco, mesmo que tal variação patrimonial seja experimentada por uma pessoa jurídica estrangeira na qual a empresa brasileira detenha uma ínfima participação no capital social.

De acordo com a nova IN estão obrigados a prestar as informações: (i) o prestador ou tomador do serviço residente ou domiciliado no Brasil; (ii) a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no Brasil, que transfere ou adquire o intangível, inclusive os direitos de propriedade intelectual, por meio de cessão, concessão, licenciamento ou por quaisquer outros meios admitidos em direito; (iii) a pessoa física ou jurídica ou o responsável legal do ente despersonalizado, residente ou domiciliado no Brasil, que realize outras operações que produzam variações no patrimônio; e (iv) os órgãos da administração pública, direta e indireta, da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

Segundo o parágrafo 3º do artigo 1º da IN, os serviços, os intangíveis e as operações que produzem variações no patrimônio das pessoas físicas, jurídicas ou dos entes despersonalizados, são aqueles definidos na Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e Outras (NBS), instituída pelo Decreto 7.708/2012, e previstos no anexo único da mesma Instrução Normativa, do qual constam, por exemplo: (i) os serviços de fornecimento de alimentação e bebidas, hospedagem, serviços jurídicos e contábeis, de publicação, impressão e reprodução, serviços pessoais e outros serviços profissionais (início da obrigação de prestação das informações em 01/10/12); (ii) serviços de apoio às atividades empresariais (início da obrigação de prestação das informações em 01/12/12); (iii) serviços financeiros e de tecnologia da informação (início da obrigação de prestação das informações em 01/02/13); (iv) serviços de transportes em geral (início da obrigação de prestação das informações em 01/04/13); e (v) arrendamento mercantil operacional, propriedade intelectual, franquias empresariais e exploração de outros direitos, serviços recreativos, culturais e desportivos, cessão de direitos de propriedade intelectual, telecomunicação, difusão e fornecimento de informações (início da obrigação de prestação das informações em 01/10/13).

O contribuinte que não prestar as informações será multado em R$ 5 mil (cinco mil reais) por mês de atraso (art.4º, I) e o contribuinte que omitir informações ou prestá-las de forma inexata ou incorreta será multado em 5% do valor das transações.

Não se pretende questionar a eventual importância para a administração fiscal de dispor de mecanismos de controle de operações com residentes no exterior numa economia globalizada.

Aliás, o novo sistema instituído pela IN não deixa de ser uma espécie de Siscomex dos serviços e intangíveis, destinado a servir de instrumento de controle e fiscalização da tributação de operações a eles relativas. Isso mesmo se confirma pela leitura dos parágrafos 1º e 2º do artigo 1º segundo os quais, respectivamente, “a prestação das informações de que trata o caput não compreende as operações de compra e venda efetuadas exclusivamente com mercadorias” e “a obrigação prevista no caput não se estende às transações envolvendo serviços e intangíveis incorporados nos bens e mercadorias exportados ou importados, registrados no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex)”.

Mas não se pode deixar de repudiar a forma como tal obrigação é imposta da noite para o dia, em mais um total e absoluto exemplo de autoritarismo de gabinete. Não seria desejável estabelecer no Brasil uma relação harmônica entre Estado e contribuinte em que a produção dos regulamentos — e, porque não, das próprias leis — fosse objeto de um amplo debate público com os contribuintes que são quem, em última análise, “pagarão a conta”? Não seria muito mais profícuo que se estabelecesse um diálogo a respeito dos motivos que levaram o Fisco a perseguir um sistema como esse? Não seria muito mais proveitoso se o Fisco apresentasse uma “minuta” de IN para ampla discussão? São vários os países que se utilizam do draft legislation, em que propostas de alterações legislativas são levadas ao debate público e, quando adotadas, mesmo que a contragosto dos contribuintes, já terão sido por eles previamente conhecidas. Com isso evita-se a surpresa, evita-se “acordar” com uma nova obrigação de cumprimento, na maioria das vezes, extremamente oneroso.

Sim, porque o Fisco comodamente “esquece” que quem tem que “pagar a conta” de sua criatividade, de suas inovações, é o particular. Quem preencherá essa nova e amplíssima declaração? Decerto não serão os agentes fiscais. É óbvio que os contribuintes terão que treinar profissionais dos seus departamentos ou mesmo contratar mais profissionais ou buscar apoio em serviços externos para cumprir com a nova obrigação.

De acordo com estudo elaborado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário em outubro de 2010, as empresas brasileiras gastam aproximadamente R$ 42 bilhões anuais para fins de compliance com as normas tributárias da União, dos estados e dos municípios[1].

Em recente matéria a respeito dos desafios do Brasil à revista de negócios Latin Trade o conjunto de depoimentos dos executivos bem ilustra o problema. De acordo com Almir Barbassa, CFO da Petrobras, para atender às demandas fiscais a companhia emprega 900 funcionários no departamento tributário; de acordo com o empresário Jorge Gerdau as empresas brasileiras despendem por volta de 2 mil horas para cumprir com as inúmeras obrigações tributárias; de acordo com Rogério Menezes, CFO da Akzo Nobel Pulp & Paper se está diante de um “tax monster”, com quase 300 mil alterações nas legislações fiscais; de acordo com um estudo feito pela associação das companhias de telefonia móvel em 50 países em desenvolvimento o Brasil é o terceiro lugar, perdendo apenas para a Turquia e Uganda, em tributação sobre serviços de telecomunicações.[2]

Alguns dados são realmente espantosos e retratam bastante bem a obsolescência fiscal brasileira: entre 5 de outubro de 1988 (data da promulgação da Constituição atual) e 5 de outubro de 2011 foram publicadas 4.353.665 normas das quais 275.095 dispondo sobre matéria tributária, o que representa 1,3 normas tributárias por hora!!!![3]

O resultado desse custo fiscal desenfreado é a perda de lucratividade. De acordo com estudo elaborado pela consultoria norte-americana Frontier Strategy Group (FSG), em razão dos custos tributários as margens líquidas de lucro obtidas nas unidades de negócios brasileiras são em média 5% menores do que as obtidas em outros países da América Latina. O mesmo estudo revela que enquanto a média de tributação nos demais países alcança 48% dos lucros, no Brasil a relação ascende aos 69%.

Práticas como essa recente IN apenas reconfirmam as causas da péssima colocação do Brasil nas estatísticas tributárias.

Saibam que a pesquisa anual do Banco Mundial sobre doing business posicionou o Brasil na 126º posição em um ranking de 183 países pesquisados, sendo certo que na categoria de paying tax nossa posição tomba para o desastroso 150 º lugar[4].

Se o Brasil ainda tem a intenção de ser um país desenvolvido, seria muito importante que, de uma vez por todas, o contribuinte — que é literalmente quem paga as contas — fosse chamado a opinar sobre a razoabilidade e possibilidade de cumprimento das obrigações que lhe querem impingir.

Que seja dada a palavra também a quem paga a conta.

[1] Cfr. site www.impostometro.com.br

[2] Cfr. Informação extraída da revista Latin Trade May/June 2012, vol. 20, no. 3, p. 28-30

[3] Cfr. Estudo intitulado “Quantidade de normas editadas no Brasil: 23 anos da Constituição Federal de 1988” elaborado pelo nstituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). www.ibpt.com.br

[4] Cfr. Latin Trade, cit., p. 28-30

Roberto Duque Estrada é advogado no Rio de Janeiro, São Paulo e Brasília. Sócio do escritório Xavier Bragança Advogados.