No dia 13 de agosto foi publicado no Diário Oficial Eletrônico o enunciado da Súmula nº 495 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) dispondo que: "a aquisição de bens integrantes do ativo permanente da empresa não gera direito a creditamento de IPI". Com a edição da referida súmula fica pacificada a questão no âmbito do STJ, de modo que os contribuintes do IPI não têm direito ao crédito do valor do imposto que vier a ser pago nas aquisições de bens de capital destinados ao ativo permanente. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) segue por essa mesma vereda, ou seja, é também contrária à pretensão das empresas industriais que investem na renovação ou ampliação do parque fabril e arcam com os custos do IPI em certas circunstâncias.

Ocorre que em nenhum dos precedentes que foram utilizados para edição da Súmula 495 o tema foi analisado de acordo com modificação introduzida na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003. A emenda mudou radicalmente o espectro do princípio da não cumulatividade do IPI. Com o advento da referida emenda, o artigo 153 da Constituição Federal passou a contar com o texto do inciso IV do parágrafo 3º, segundo o qual o IPI "terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei".

A mensagem normativa da Emenda Constitucional não comporta dúvidas, de modo que os valores relativos aos bens de capital que tenham, sido tributados pelo IPI devem compor o montante dos créditos após o seu advento. Reduzir o impacto da tributação, segundo o mandamento da referida emenda, é desonerar ou reduzir os custos tributários dos bens de capital destinados ao ativo permanente das empresas contribuintes do IPI. O contribuinte não pode ser prejudicado pela inércia do Congresso Nacional se aquele órgão estatal se omite em editar leis sobre a desoneração tributária pretendida pela norma constitucional. Desse modo, ele deve ter acesso à desoneração por intermédio do sistema de crédito do imposto.

O direito ao crédito do IPI sobre os bens destinados ao ativo permanente deriva diretamente da Emenda Constitucional nº 42 que tem eficácia imediata para proscrever (invalidar) toda a legislação que seja contrária ao seu desiderato, de modo que a nova ordem constitucional repele as leis e atos normativos que disponham contra os seus termos e contra o seu espírito. A repulsa, no caso, não é meramente política ou filosófica: a ordem constitucional revoga as normas da legislação do IPI porque é dotada de supremacia, e, deste modo, impede que uma lei ordinária tenha força superior à de uma norma constitucional, ou que a falta de lei prejudique, como no caso, os contribuintes. A ordem constitucional foi dada e deve ser cumprida, de um modo ou outro, ou seja, com edição de lei de desoneração ou com o aproveitamento dos créditos.

A Súmula nº 491 do STJ deve ser interpretada à luz da Emenda nº 42

Assim sendo, com o advento da Emenda Constitucional nº 42, as normas que vedavam o direito ao crédito nas aquisições de bens de capital (bens de uso na empresa e integrantes do Ativo Permanente) tornaram-se inválidas ou revogadas porque não estão em conformidade com a nova ordem constitucional. Estando as normas existentes de acordo com a nova ordem que se instaura, dá-se a recepção das normas do velho pelo novo ordenamento, fenômeno ao qual Hans Kelsen qualificou como um procedimento abreviado de criação do direito. De outra parte, se as normas antigas não haurem fundamento de validade na nova ordem constitucional quedam-se revogadas por invalidade. No caso presente, as normas que vedavam a escrituração do crédito de IPI na aquisição de bens de capital perderam fundamento de validade constitucional e foram expulsas do ordenamento jurídico por via de revogação porque entraram em choque com a Constituição Federal - com a nova ordem constitucional estabelecida pela Emenda nº 42).

Não tem sentido se aguardar a edição de uma lei para revogar uma proibição que já não existe desde o advento da novel norma constitucional, pois, a Constituição valeria menos que a lei. A ausência de lei acerca do crédito não impede o efeito revogatório das normas que são contrárias ao mandamento constitucional da desoneração, sob pena de haver uma norma que determina o que deve ser feito (a desoneração) em vigor concomitante com norma que a impede (impede a desoneração).

Portanto, parece cristalino que, após o advento da Emenda Constitucional nº 42, o princípio da não cumulatividade não mais admite a proibição do crédito em relação aos bens de capital necessários ao normal funcionamento de seus estabelecimentos industriais. Assim sendo, parece claro que a Súmula 491 do STJ deve ser interpretada à luz da Emenda Constitucional nº 42, de modo que as aquisições de bens de capital ocorridas após o advento da citada norma geram direito ao crédito como forma de desoneração imposta pela nova ordem constitucional.

Edmar Oliveira Andrade Filho é doutor em direito tributário, advogado em São Paulo

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