Não pode o fisco estadual aplicar auto de infração quando o imposto já se encontra identificado e declarado. Não pode o fisco encaminhar ao Ministério Público Estadual representação fiscal para procedimento criminal. É litigância de má fé do auditor fiscal. Débito declarado e identificado deve ser cobrado administrativamente pelo setor de arrecadação e depois através de execução fiscal.

A Secretaria da Fazenda do Estado do Pará define o crime com aplicação do auto de infração, que já é padronizado, vem expresso identificando o crime contra a ordem tributária Lei 8.137/90, artigo 1º, inciso I, antes de o contribuinte exercer sua ampla defesa, considerando o lançamento definitivo como crime, ou seja, aplicação do auto de infração. Podemos entender que lançamento definitivo é a constituição do crédito tributário e não a decisão final do Tribunal Administrativo.

A Lei 9.430/96, artigo 83, determina que a representação fiscal seja encaminhada ao Ministério Público após esgotar todos os recursos na esfera administrativa e não pelo lançamento definitivo. Entendemos que o lançamento tributário é o procedimento administrativo exercido pela autoridade administrativa, que apura a ocorrência do fato gerador do tributo e aplica o auto de infração e o crime fica caracterizado após a decisão final do Tribunal Administrativo.

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativas aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010).

Para a Secretaria da Fazenda do Estado do Pará, o lançamento do crédito tributário, já fica caracterizado o crime tributário, antes de o contribuinte exercer o direito a ampla defesa, uma vez que lançamento definitivo é a constituição do crédito tributário e não decisão final, de acordo com a Súmula 24 do Supremo Tribunal Federal.

O Ministério Público está aceitando esse procedimento, sem antes pesquisar e analisar melhor a Lei que vincula o crime tributário. Tem caso que a empresa não recebeu o auto de infração, não tomou conhecimento da ação fiscal e responde o crime contra a ordem tributária.

A Lei 9.430/1996 em seu artigo 83 é clara quando determina que será encaminhada ao Ministério Público a representação penal após proferida a decisão final e não do lançamento definitivo.

A Súmula 24 do Supremo Tribunal Federal, também é clara quando desconsidera o procedimento da Secretaria da Fazenda do Estado do Pará, que considera o crime pelo lançamento e não pela decisão final.

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.” (Súmula 24, STF).

Várias irregularidades são praticadas pelas autoridades, todo lançamento fiscal, ou seja, constituição do crédito tributário é oferecido o direito a ampla defesa, enquanto o contribuinte não exercer o direito a ampla defesa, não pode a Secretaria da Fazenda considerar crime enquanto não houver uma decisão final do Tribunal Administrativo.

O grave é que a Secretaria da Fazenda considera crime para imposto declarado, ou seja, imposto já apurado e confessado pelo contribuinte. Se o ICMS das mercadorias já está identificado pelo Fisco e exigido na antecipação, incluindo ICMS de cesta básica, o contribuinte é considerado devedor desse imposto. Portanto, o ICMS identificado, no sistema da Secretaria da Fazenda, é considerado declarado e homologado logo na entrada da mercadoria no território paraense, não pode o contribuinte responder por crime contra a ordem tributário, se o imposto já está homologado na entrada do território paraense.

O Ministério Público deve analisar com profundidade o procedimento do Fisco no Estado do Pará, existem situações em que o contribuinte é autuado e não exerce o direito a ampla defesa e esse auto de infração não é encaminhado ao Ministério Público. Então por que dois procedimentos dentro da Secretaria da Fazenda?

Os contribuintes do Estado do Pará sofrem pressão e não exercem o direito de defesa na fase de investigação, artigo 142 do Código Tributário Nacional, já que a fiscalização é realizada pelo sistema e se a fiscalização é realizada pelo sistema e tem como resultado a constituição do crédito tributário, por que o contribuinte responde pelo crime contra a ordem tributária, se o ICMS já está identificado e homologado?

O Ministério Público não pode aceitar a representação penal sem antes ouvir o contribuinte e seu contador. A fiscalização realizada pelo sistema, o Fisco não oferece ao contribuinte a oportunidade de esclarecer, esse procedimento por si só, já descaracteriza o crime contra a ordem tributária, uma vez que usou o imposto declarado como base para a constituição do crédito tributário.

Admilton Almeida

Contabilista, Consultor Tributário/IBCO e Tributarista/FGV.