Em julgamento no dia 11 de maio, o Supremo Tribunal Federal entendeu que é constitucional a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS na compra de mercadorias por empresas optantes pelo Simples Nacional.

O tema estava em discussão há algum tempo: Recurso Especial 970.821.

A Lei Complementar n° 123/2006, no seu artigo 13, parágrafo 1°, inciso XIII, alínea h, prevê a possibilidade de ser cobrado o difal pelo estado de destino na compra de mercadorias por empresa optante.

Nas compras de ativo e bens de uso e consumo, é normal o difal. Mas para mercadorias, só no Simples Nacional.

É um absurdo, completo. Mas os absurdos do Supremo fazem coisa julgada.

Para que essa cobrança aconteça, é preciso que exista norma interna estadual a disciplinando. No estado de São Paulo, por exemplo, o artigo 2°, inciso XVI, e o artigo 155, inciso XV-A, alínea “a” do RICMS preveem a cobrança. Já no Rio de Janeiro não há norma específica, e por conseguinte, as empresas não pagam – pelo menos até agora.

A briga no STF, por seu turno, se deu entre uma microempresa e o Estado do Rio Grande do Sul, onde também há norma obrigando ao pagamento. Cada estado tem a sua regra, e assim, há empresas optantes que pagam, outras que não pagam, dependendo de onde estejam localizadas.

A discussão quanto à inconstitucionalidade do dispositivo citado da LC 123/2006 reside no ponto de que tal cobrança, no lugar de conferir um tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas, como preceitua o artigo 179 da Constituição Federal, agrava os seus custos se comparado com outras empresas.

Isso porque empresas que apuram ICMS por confronto de débitos e créditos, compram mercadorias sem pagar o difal. Já as empresas optantes terão que pagar, e sem ter como compensar o valor pago, dado que a sua tributação de saída dispensa os créditos para aplicar a alíquota do Simples Nacional.

Claro que o legislador ao fazer isso pensou no fornecedor e na arrecadação do estado. Se uma empresa do Simples Nacional compra mercadoria de fora do estado e não paga difal, como, por exemplo, no Rio de Janeiro, ela paga mais barato do que a mesma aquisição dentro do estado. Essa diferença para empresas que apuram por confronto é irrelevante, já que o crédito será menor. Mas nas empresas optantes não, dado que o ICMS de entrada é custo, na medida que não utilizam créditos na apuração das saídas.

Por outro lado, o Simples Nacional é um benefício fiscal. O objetivo é fomentar o empreendedorismo, para usar os termos do Ministro Alexandre de Moraes em seu voto de divergência no julgamento do STF. E nem sempre é possível comprar mercadorias dentro do estado. Nesse caso, teremos uma clara desvantagem para as empresas do Simples, se comparadas com os demais contribuintes.

Além do que, a sistemática de apurar o tributo por uma alíquota fixa na saída, dispensando créditos, não é privilégio do Simples Nacional. Existe em diversos benefícios fiscais e regimes especiais dos estados: Compete no ES, Decreto 42.649/2010 para eletrônicos no RJ, regime especial para bares, restaurantes, e padarias na maioria dos estados etc. E em nenhum desses casos se exige o difal na compra de mercadorias.

A questão é conceitual, princípio da não cumulatividade previsto no art. 155, parágrafo 2° da CF: se a saída é tributada, haverá um débito e dele se abaterá o crédito da operação anterior. Difal somente nos casos em que não houver saída subsequente, logo, na inexistência de confronto, aplica-se a alíquota cheia. Pouco importa se a saída é incentivada: houve saída, então não é o caso de alíquota cheia.

Mas o STF pensou diferente…

A tese então, ficou dessa forma assentada pelo STF no Tema 517:

“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

*Marco Aurélio Medeiros (marco@msaonline.adv.br) é advogado pós-graduado em Direto da Economia e da Empresa e em Gestão Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas – FGV e Mestre em Contabilidade Tributária pela FUCAPE/RJ. Ex-professor de Direito Empresarial da Universidade Estácio de Sá e ex-auditor do Tribunal de Justiça Desportiva do Rio de Janeiro. É sócio da MSA Advogados e atua nas áreas de planejamento tributário e empresarial.